中国国际贸易促进委员会

预防风险比处理纠纷更关键

随着“一带一路”建设的不断推进,越来越多的中国企业走出国门进行海外PPP项目投资。与此同时,如何更好地识别和规避海外PPP项目的法律风险,如何在面对纠纷时综合运用各种争议解决手段维护自身利益,妥善处理纠纷,日益成为中国企业关注的话题。

日前,在由北京仲裁委员会与北京市律师协会联合主办的“一带一路”背景下的海外投资:法律风险识别及防范研讨会上,北京仲裁委员会仲裁员、中国通用咨询投资有限公司原总法律顾问黄瑞表示,“上兵伐谋治未病”,项目出海之前一定要把准备工作做足,预防风险比处理纠纷更关键。

商务部有关数据显示,今年1月至7月,我国企业共对“一带一路”沿线的50个国家进行了非金融类直接投资,金额为76.5亿美元。对外承包工程方面,我国企业在“一带一路”沿线61个国家新签对外承包工程项目合同2946份,新签合同额780.9亿美元。“其中PPP项目的比重在逐年上升,涵盖行业也越来越广,成为许多企业转型升级的选择。”黄瑞说。

企业参与海外PPP项目前,一定要做好适合项目的风险分配方案。

“这一风险分配方案应尽可能地识别项目实施过程中的全部风险,明确项目当地企业的履约能力、中企自身的项目运营能力、贷款方的市场信用、订约政府当局的稳定性和协调能力等,并把每项风险分配给最有管理能力或者最有激励能力的缔约方。”黄瑞强调,海外PPP项目的法律风险识别与防范应贯穿项目始终,项目准备、竞标、签约、生效、履行、索赔、终止每个环节都要考虑到。

在黄瑞看来,项目所在地的法律体系差异和市场环境差异也是企业考虑的重点。“一般来说,适用英美法系的国家要求任何合同都明确规定项目中的所有安排,相对而言,合同条款较为繁复。而大陆法系一般不强调合同规定的详细程度,也意味着会潜在影响到风险的分配。同时还需要认清PPP合同是否为当地的行政合同,如果是的话,需要适用行政法律原则。从市场环境来看,发达市场和新兴市场在社会稳定、项目管理、谈判难度、约定习惯、法律规定等许多方面都有较大差异,是企业进行风险分配时必须考虑的因素。”

值得注意的还有法律变更风险。“法律变更风险是企业无法控制或管理的政治风险。项目进行期间,可能有新的制度、新的有约束力的判决出现,企业应在签合同时对已知情况进行详细的尽职调查,评估如何履约和定价。”黄瑞建议,企业应在合同中安排法律变更条款,约定将此类事件纳入变更程序中,变更范围可由缔约方在PPP项目履约过程中协商决定。

“很多项目中虽然当地政府有承担风险的能力,但其主动参与度不高,企业一定要警惕。”黄瑞提醒道,比如俄罗斯普尔科沃机场扩建项目的全部资金都来源于使用者付费和商业收入,没有任何政府拨款、可用性付费或补贴。企业自己负责投资和维护,而机场所有权和管理权归政府。同时,政府对客流量等不做任何承诺,并要求收取中标企业年收入的0.1%。遇到此类项目,企业在投标之前一定要了解清楚,识别项目实施过程中可能出现的风险。

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