中国国际贸易促进委员会

遭遇封杀 中兴该何去何从?

2017年中兴通讯与美国政府和解

2017年3月7日,美国司法部长杰夫·赛辛斯(Jeff Sessions)宣布:中兴通讯在美国德克萨斯北区联邦法院承认了美国政府对其以下刑事指控:违反国际紧急经济权力法一次,阻碍司法一次,以及(向美国政府)作出虚假声明一次。中兴通讯同意支付大约2.8亿美元罚款,上缴大约1.4亿美元非法所得,同时接受独立第三方对其出口合规工作审查。

同日,中兴通讯与美国商务部产业安全局签署了和解协议。依照董事长赵先明签署并由公司外部律所核准的和解协议,中兴通讯必须支付产业安全局6.61亿美元罚款,其中3.61亿美元60天内支付。余额3亿美元缓期7年支付,如果期间中兴通讯合规,余额可以免除。和解协议还约定:此7年缓期期间,中兴通讯如果违反和解协议或者美国商务部负责出口执法的助理部长的相关命令(2017年3月23日签署),或违反美国1979年出口管理法之下的出口管理规则,中兴通讯将被禁止直接或间接参与任何出口管理规则涵盖的商品,软件或技术相关的交易或活动,包括中兴通讯从美国购买芯片用于和伊朗或北韩无关的中兴通讯自身需求。此命令又称“缓期禁止令”。

2018年4月美国商务部激活禁令

2018年4月15日,美国商务部发布命令,缓期禁止令提前立即生效。4月16日,美国商务部长罗斯宣布,商务部认定中兴通讯在和解谈判过程中以及禁止令缓期期间,就有关公司涉事高管的惩戒情况向美国政府作了虚假陈述。

中兴通讯是否实质上违反了2017年和解协议?

总而言之,中兴通讯即使有技术性的违约或者轻微违约,与其所招致的惩罚相比,不成比例,原因如下:

惩罚和制止中兴通讯向伊朗或朝鲜直接或者间接运送源自美国的禁运技术和设备应该是2017年和解协议的主要目的。然而,2018年4月,美国商务部命令并没有声称中兴通讯2017年和解协议签字之后违反了出口管理规则,从事了非法活动。

2017年和解协议从字面上看,并没有像很多公司并购协议要求卖方一样,要求中兴通讯对过去和当时公司的行为作出陈述与保障,虽然协议中中兴通讯承认了美国政府对其系列指控。具体而言,和解协议并没有约定缓期禁止令提前立即生效的条款。

2018年4月美国商务部命令指出中兴通讯2017年和解协议签署之前的种种虚假陈述以及误导掩饰作为禁止令提前生效的原因。中兴通讯可以反驳:“这些违规,中兴通讯2017年和解协议下已经为此遭到严惩。这些不应该是2018年4月商务部命令的事实基础。”

2018年4月15日,美国商务部命令指出:如果被要求提供信息,中兴通讯必须按照2017年和解协议要求,“如被索取,中兴通讯必须真实披露……所有事实信息”。中兴通讯可以反驳:“我们及时弥补更正这些错误信息,而且错误并没有给美国带来实质损害。”

中兴通讯是否应该提起诉讼?

2017年和解协议理论上是个合同协议,中兴通讯可以去美国联邦法院提起诉讼,试图推翻基于和解协议发布的2018年4月美国商务部命令。但在关系到国家安全和外务的诉讼中,美国联邦法院一般尊重行政部门之前的行政裁决,中兴通讯通过诉讼推翻此等行政裁决比较困难。另外,美国法律体系对虚假陈述的宽容度很低,尤其是与政府交往中的虚假陈述,司法部甚至可以因为这些可能的虚假陈述再次启动刑事程序。

程序方面,有人指出:中兴通讯的律师向美国政府提供的信息,是律师违反客户律师交流保密责任泄漏的,不能作为证据被美国政府采用。在美国,客户与律师的交流享有高度的保密特权,一般情况下不能作为证据,甚至法院无权命令律师透露此等交流内容。但是该规则有一些例外。比如:客户正在进行欺诈或者犯罪行为,客户与律师交流的目的是为了推进欺诈或者犯罪,律师可以透露。另外,2018年3月16日,中兴通讯答复中承认了虚假陈述,这应该可以被作为证据。

总之, 中兴通讯在2017年和解协议下承认的很多2010年到2016年期间的实质违规将自身置于非常被动的缓期禁止令之下,如履薄冰。再加上遭遇中美经济博弈的风暴,中兴通讯如果现在在美提起诉讼,实质上成功概率不大, 也许通过国家外交或者商业游说效果更好。

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