中国国际贸易促进委员会

四步应对《反海外腐败法》长臂管辖

作为全球执行力最强的反腐败法律,美国《反海外腐败法》在世界范围内的重要地位不言而喻。

“《反海外腐败法》作为一部美国制定的反商业贿赂法律不仅在美国境内适用,更凭借域外适用向全球辐射其效力。随着越来越多的中国企业走出国门,参与海外投资,随之而来的必然是更为突出的违反《反海外腐败法》的法律风险。”金杜律师事务所合伙人常俊峰接受《中国贸易报》记者采访时表示。

对于应对合规风险,常俊峰提出三点建议:

首先,了解域外适用法规。对于可能被域外管辖的中国企业,应当重视以《反海外腐败法》为代表的相关域外法规的规定,提高域外法律风险防范意识,熟悉相关规定的具体内容,建立企业防控机制,一方面避免企业实施违法行为,另一方面一旦面临执法行为,也能够及时采取应对措施。

其次,寻求中国法项下的支持。尽管美国可以通过《反海外腐败法》确立对中国企业的管辖,但美国相关司法机构并无在中国境内的执法权,对于具体案件需要调查取证、送达文书以及采取查封扣押冻结措施的,只能且必须通过国际刑事司法协助的途径,向中国司法机关发出请求。我国《国际刑事司法协助法》规定,中国境内企业在应对域外管辖时,可以依据该法以及相关司法协助协定的规定,寻求中国法项下的支持。中国境内企业可以请求中国主管机关对涉及域外管辖的事项依照中国法律进行合法性审查,阐明自身立场及诉求,在中国法项下寻求支 持及维护自身合法权益,必要时甚至可以请求通过外交途径解决。

再次,援引限制管辖规则。在美国司法实践中,域外管辖也存在一定限制,例如不方便法院原则。不方便原则,是指一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定,对国际民事案件有管辖权,但从当事人与诉因的关系以及当事人、证人、律师或法院的便利、费用等角度看,审理该案是极不方便的,而由外国法院审理更为适当,因而放弃管辖权的情况。在面对外国法域外适用造成中国企业利益受损时,企业可以尝试从实体法规定、判例、法律原则、国内法、国际法等领域寻找对美国域外管辖的限制,争取更合理、合法的管辖。

最后,完善控制制度。建立完善的企业内部控制制度,防止违法违规行为的产生,是避免受到域外法律管辖的最优途径。一方面,全球企业与其子公司都应当建立统一标准的内部管理规范和员工培训制度,并通过与律师等专业人士的沟通不断完善,这是《反海外腐败法》的内在要求。另一方面,执法机构在进行《反海外腐败法》调查、决定是否提起诉讼,以及最后法院判决时,也会考虑企业内部控制制度的建立和运行情况。如果企业内部管理规范,可以减轻甚至免除对企业的处罚,仅处罚行贿人。

此外,中国企业应当对海外项目合作方的情况做好尽职调查。鉴于《反海外腐败法》下存在承继者责任,即如果被收购方在并购前有违反《反海外腐败法》或其他相关法律的行为,相应的法律责任将由收购方继受承担。因此,要发现并防范这类风险,唯一的途径就是做好并购投资前的尽职调查。企业在尽职调查中,除了审阅书面材料,还应当采取现场调查、与管理层访谈、拜访当地政府、与员工谈话等多种方式充分了解调查对象的业务模式与结构,进而分析判断是否存在潜在的法律风险。

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