商标的生命在于使用，商标权利的维持与行使均有赖于有效的“商标使用”，而“商标使用”也是商标权获得保护的正当性基础。因此，“商标使用”的界定是各项商标相关制度中不可回避的问题。长期以来，在商标连续三年不使用撤销制度和商标侵权制度中，对涉外定牌加工相关案件中“商标使用”的界定始终存在分歧与冲突。

（一）涉外定牌加工案件中“商标使用”界定的不一致

在涉外定牌加工这种贸易形式中，由于产品并未在中国境内的市场流通，商标权地域性特征的凸显，使得这种贸易形式中商标识别功能的发挥有着不同的解读。

在注册商标连续三年不使用撤销和商标侵权程序中，有观点认为，商标使用须达到让相关公众识别商品来源的程度才足以维持商标权利，而涉外定牌加工中商标的识别性未发挥，不构成商标使用；也有观点认为，涉外定牌加工是对外贸易的一种，只有认定这一行为构成商标使用才符合立法目的以及产业政策的需要，且加工与出口过程中商标的识别性已经得以发挥。在商标侵权程序中，有观点认为，定牌加工的产品全部出口国外不进入中国市场，不属于商标法意义上的使用，不会产生混淆亦不会造成损害^[1]；也有观点认为，贴牌行为属于商标使用行为。

除了理论界的争论，在司法实践中，也有着确权案件与侵权案件对“商标使用”的判定标准不一致的情形。对于商标三年不使用撤销程序，最高院在个别的案件中认可涉外定牌加工的证据可以证明商标使用，但尚未有较为明确的指引；而关于商标侵权程序中“商标使用”的界定，在“PRETUL”案^[2]和“东风”案^[3]中，最高院认定在涉外定牌加工产品上贴附商标的行为属于物理贴附，仅为该商标在出口国的使用提供技术准备，在中国境内不具有识别性，不构成商标使用。而“HONDAKIT”案^[4]中，最高院否定了商品不在中国市场销售，商标识别功能就不能发挥的观点，认为尽管定牌加工产品出口国外市场，但很可能会接触到中国消费者和回流国内市场，仍有产生混淆的可能性。

鉴于无论在学术界的讨论中还是在司法实践中对于涉外定牌加工中“商标使用”的界定并不统一，笔者尝试回归到商标权权能本身，从商标权权能的状态区分角度出发来对“商标使用”的界定进行解读，探索在《商标法》框架下在撤三制度和侵权制度中对“商标使用”进行体系协调的界定的路径。

（二）商标权权能之二分

为了解决同一部法律内两个不同条款对同一个概念界定的标准不同，要找到这两个条款涉及的两种制度所基于的共同基础。商标法中不同制度的设置均出于保护商标权的目的，无论是商标连续三年不使用撤销制度还是商标侵权制度都基于商标权而架构，故这两种制度均可以统一在商标权保护的体系下。商标权的主体和客体分别是商标权人和商标本身，其内容则可理解为商标权的权能^[5]。

有学者将知识产权的权能划分为静态与动态两种状态。动态的权能指正在发生或者将会实际发生的权利行使行为，而静态的权能指有可能行使的一种自由的资格能力^[6]。受这种对权能状态划分理论的启发，笔者通过对商标权权能的考察，认为商标权的权能同样可以划分为静和动态两种状态，即对应“可能行使商标权的自由的资格能力”（对商标权管领与控制的资格）的“静态”和对应“正在行使或将会行使商标权的行为”（为实现商标权法定利益或排除商标权侵害进行的各种行为）的“动态”。

如上文所述，涉外定牌加工贸易形式中存在商标权的地域性与商品跨境流通之间的冲突。在解决知识产权产品的跨境流通与商标权人对产品的控制问题方面，欧洲法院曾创造性地提出商标权的“二分法”，即区分为商标权的“存在”(existence)与商标权的“行使”（exercise）^[7]。在Consten & Grundig 案^[8]中，欧洲法院的判决指出，欧共体条约的效力不影响根据各成员国国内法所取得的知识产权的“存在”(existence)，但知识产权权利的“行使”（exercise）却要受到欧共体条约中的禁止性规范的约束。该“二分法”的论述在Centrafarm v. Sterling案等Centrafarm系列案件中得到进一步完善^[9]。根据对权利的“二分法”，知识产权的“权利存在”来源于各成员国法律的授予，其“存在”(existence)不受欧共体条约的影响，但是其“权利的行使”（exercise）则会受到条约的限制。这种“二分法”对商标权权利作出的区分创造性地化解了商标权的地域性与产品跨国流通间的矛盾。有的学者甚至将这种区分比作“犹如区分了民事主体的权利能力与行为能力”^[10]。

尽管商标权权利“二分法”的提出主要用于解决知识产权的地域性原则与知识产品的跨境自由流通间的冲突问题，但同时也可以为解决涉外定牌加工中不同商标制度对“商标使用”的界定标准的不统一提供现成的借鉴。

首先，无论是知识产权产品的跨境流通，还是涉外定牌加工，其中出现的与商标权相关的问题都是因为商标权的地域性限制而产生。商标权有着鲜明的地域性特征。涉外定牌加工中不同阶段的商业行为发生在不同的国家，受商标权地域性的影响，对与不同阶段的商业活动关联的商标权相关问题的评价存在着分歧。

就商标三年不使用撤销制度而言，根据商标权的地域性原则，商标权利根据我国商标法的规定产生，权利的维持亦需要通过商标在我国境内的使用来实现。只有在我国境内的使用，才能得到我国商标法的积极评价。正如有学者指出，如果无法将商标的使用与特定的地域范围之间建立联系，那么即使在事实上存在使用行为，法律层面也无法予以确认^[11]。涉外定牌加工中，由于产品全部出口国外，商标在这些产品上的使用是否能得到法律的积极评价从而维持商标的注册始终存在分歧。就商标侵权制度而言，对作为侵权构成要件的“混淆可能性”的评价，应以是否会引起我国境内的相关公众混淆为依据。由于涉外定牌加工产品上贴附的标识主要在国外市场发挥商标的识别作用，对于相关公众范围、混淆可能性的界定等，均成为争议的焦点。

 其次，商标权“二分法”是从权利状态区分的角度出发将商标权划分为“权利的存在”与“权利的行使”。如上文所分析，商标权的权能也可以区分为代表“可自由行使权利的资格能力”的“静态”，以及代表“可自由行使权利的资格能力”的“动态”两种。无论是商标权的“二分法”还是商标权权能的“静态”、“动态”的区分，都是从权利状态的角度进行划分。因此，欧洲法院对商标权的“二分法”中，“权利的存在”与“权利的行使”事实上是商标权客观状态的区分，可以借鉴到对商标权基础权能状态的划分中，并对其赋予新的内涵，以解决与商标权权能相关的问题。商标权权能进行“二分”后，权能中的“静态权能”对应“权利的存在”，而“动态权能”则对应“权利的行使”。因此，商标权基本权能也可以按状态区分为“权利的存在”与“权利的行使”。

（三）“商标使用”界定的新解读

如上文分析，商标权权能可区分为“权利的存在”与“权利的行使”。 “权利的存在”包括权利的取得以及权利的维持。在我国，法律规定商标权通过注册取得。所以对“权利的存在”的讨论主要围绕权利的维持。“权利的行使”主要指商业活动中正在或者将要行使商标权的行为，包括商标权的支配、处分、收益以及禁止侵权和排除侵权可能等。  

根据商标三年不使用撤销制度，连续三年不使用的注册商标，其注册可能被撤销，也即商标权的维持需要持续的使用。因此，商标三年不使用撤销制度中商标权权能的状态对应的是“权利的存在”。商标侵权制度主要体现的是通过商标权的行使排除他人对商标权的侵害或排除妨碍商标权权利实现的障碍。因此，商标侵权制度中商标权权能的状态对应的是“权利的行使”。可见，商标三年不使用撤销制度与商标侵权制度涉及的是商标权权能的两种状态。相应的，这两种制度所对应的“商标使用”的要求相应也是两个层次的。

对于维系“权利的存在”状态的“商标使用”重视的是激活本已有的商标权并维持权利的稳定状态。在这种状态下的“商标使用”关注的是商标注册人是否具有积极使用商标的主观意愿和客观行为。维系“权利的存在”状态的“商标使用”要求商标注册人为了实现商业价值积极地将商标使用在商业活动中，并且使用具有一定的时间跨度、次数和规模，足以体现商标注册人积极、真实的使用意图，而使用的具体的方式可不作过于严苛的要求。因此，在“权利的存在”状态中，商品进入到流通领域的当然属于“商标使用”，但对尚未进入到流通领域或者并非进入到我国境内的流通领域的使用，只要该使用达到前面所述的足以体现商标注册人真实的使用意图，也可认定为构成该种权能状态下的“商标使用”。

对于支持“权利的行使”状态的“商标使用”涉及的是商标权利的保护，制止妨害商标权的行为。这种状态下的“商标使用”需要考察是否存在损害事实，包括直接经济损失、市场的不利影响和商誉的损害等。无论哪种损害事实，均归因于商标识别功能的破坏导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认或者有混淆误认的可能。因此，“权利的行使”状态下的“商标使用”当然要求在使用中商标可以发挥识别商品或服务来源的作用，并且关注通过这种识别作用的发挥在相关公众中所累积的信赖利益和品牌价值，以及由此决定的商标权保护的范围和强度。因此，在“权利的行使”状态中，只有商标发挥识别功能的使用才可认定为构成该种权能状态下的“商标使用”。

基于以上分析，在将商标权的权能划分为“权利的存在”和“权利的行使”两种状态的前提下，来讨论与涉外定牌加工相关的商标三年不使用撤销制度中和商标侵权制度中的“商标使用”的界定，可避免出现同一法律框架下对同一法律概念有不同解释的逻辑矛盾。商标撤销三年不使用制度中涉及的“商标使用”的界定对应的是“权利的存在”状态。因此，尽管涉外定牌加工产品一般不在国内市场发挥商标识别作用，但这种加工行为是真实存在的、持续的和有一定规模的，也为了实现一定的商业价值，其使用的意图是清晰真实的。这样的使用完全达到维系“权利的存在”的状态所要求的使用，在商标撤销三年不使用案件中足以认定为构成“商标使用”，从而维持商标的注册。而商标侵权制度中的“商标使用”则与“权利的行使”相关，涉及权利保护的范围与强度。在涉外定牌加工贸易中，由于产品在中国境外才进入流通领域，对于国内的相关公众而言，一般情况下，没有产生混淆和误认的基础，亦不会对国内商标权人的权益造成损害。这样的使用无法达到“权利的行使”的状态所要求的使用，在商标侵权案件中一般不认定为构成“商标使用”。当然，在个案中，受所涉商标的知名度、当事人的主观恶意等因素的影响，“权利的行使”也会受到一定的影响，也相应影响“商标使用”的认定。

因此，从权能状态的角度出发，将商标权权能区分为“静态”的“权利的存在”以及“动态”的“权利的行使”。在此基础上，重新解读商标三年不使用撤销和商标侵权两种制度下“商标使用”的界定，将其区分为维持商标权“权利的存在”状态和支持商标权“权利的行使”状态的“商标使用”两个层次。构成这两种层次的“商标使用”的标准显然存在区别，但这种区别是商标权权能状态区分的内在要求。商标三年不使用撤销制度中“商标使用”的界定需要满足商标权“权利的存在”状态，而商标侵权制度中的“商标使用”需要达到商标权“权利的行使”的状态。“商标使用”不同的界定标准统一于商标权不同权能状态的要求中。因此，将商标权权能从其状态角度“二分”为“权利的存在”与“权利的行使”，可以理顺在商标法框架下对“商标使用”这一概念采用不同界定标准的逻辑矛盾，对“商标使用”的界定提供一种新的思路与借鉴，也更彰显法律适用的张力。

[1] 陈斌：《涉外贴牌加工商标侵权之研究》，华东政法大学硕士论文2012，页6-9。

[2] 参见最高人民法院 (2014)民提字第38号判决书。

[3] 参见最高人民法院（2016）最高法民再339号判决书。

[4] 参见最高人民法院 (2019)最高法民再138号判决书。

[5] 王利明：《民法》，北京：中国人民大学出版社2005年版，页309 “ 所有权的内容是指所有权的权能”。

[6] 刁胜先：《论权利穷竭原则》，北京：法律出版社2018年11月第1次版，页47-53。

[7] 刁胜先：《论权利穷竭原则》，北京：法律出版社2018年11月第1次版，页84。

[8] Court of Justice of the European Communities, Cases Nos. 56/64 and 58/64, International Legal Materials, Vol. 5, No. 5 (SEPTEMBER 1966), pp. 891-930.

[9] F. G. Jacobs, “ Industrial Property and the EEC Treaty: A Reply”, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 24, No. 4 (Oct., 1975), pp.643-658.

[10] 刁胜先：《论权利穷竭原则》，法律出版社2018年11月第1次版，页49。

[11] 赵建蕊：《商标使用在 TRIPs 中的体现及在网络环境下的新发展》，北京：中国政法大学出版社 2014 年版，页13。